2017年12月8日，由四川省法制与社会治理研究会主办的“代孕与道德和法律的理性思考”高峰论坛在成都市顺利召开。这是继去年首届论坛会议成功举办后，举办的第二届论坛会议。

　　本次论坛受到社会各界广泛关注，中国政法大学教授解志勇、西南财经大学法学院教授金钟、第三军医大学医学博士周永杰、四川省律师协会监事长施杰、以及特邀嘉宾神州中泰国际医疗集团董事长“代孕神父”梁波、四川省社会科学院研究生院院长夏良田、成都市成华区律师协会会长凌波先生，受邀出席论坛。会议过程由人民日报、新华社、中新社等数十家权威媒体进行现场报道。下面是四川省律师协会监事长施杰对本次“代孕与道德和法律的理性思考”高峰论坛的演讲内容：
 

　　一、现实问题的提出

　　代孕之所以成为当代社会的一个问题，存在深刻的社会根源：

　　第一，自然生育困境。年龄、压力以及环境污染、食品安全等原因造成的不孕不育问题，已经成为人类自我繁育道路上的重大阻碍。据国家卫计委相关部门的统计，中国2016年约有近4500万不孕不育症患者，而且每年以数十万的速度递增。目前，全国有育龄夫妇约2.4亿人，不孕不育发生率大概在15%到20%，也就是说，每八对育龄夫妻中就有一对不孕不育患者，目前这个数字还在增加。

　　第二，失独家庭大量存在。在我国庞大的独生子女家庭基础上，每万儿童在 10 岁前夭折的数量约 360 人，占比 3.6%，25 岁前死亡的数量约 463 人，占比 4.63%。

　　在这样的严峻形势下，医学界发生了生殖技术的革命性进步，代孕技术应运而生，对于不孕者家庭、失独家庭等特殊人群延续基因信息与生命传承的诉求，代孕不可避免地成为一种社会现象。但这一技术的革新并没有带给这类群体正当与及时的福音，反而因其割裂了自然生殖过程，打破了传统的生育观念而招致社会伦理道德的种种责难。出于行政管理和卫生保障的考虑，我国卫生行政部门对于代孕问题一向持否定态度。卫生部 2001 年发布了《人类辅助生殖技术管理办法》，明确了对代孕的禁止态度。司法实践亦以代孕违反公序良俗为由判决其无效。比如，2012 年，一起“代孕生子”引发的抚养权争夺战在厦门市思明区法院打响，最终法院认定双方的代孕行为有违公序良俗、社会公德，应属无效。然而，代孕行为不但没有因此而销声匿迹，地下代孕反而呈现出在夹缝中蓬勃发展的态势。尽管卫生行政部门态度坚决，但法律界已经认识到代孕问题的复杂性，力求对此问题进行论证与探讨，尤其是在我国全面开放二孩政策的历史契机下，不少声音开始呼吁人们秉承更为开放和宏观的视野重新审视生育权保障层面的公平正义。
 

　　二 、法理与情理的统一

　　关于代孕现象的争议点主要集中在如何在运用此技术的过程中达到情理与法理的统一，统筹平衡社会效果与法律效果。

　　首先，繁衍是生物的本能，人类也不例外。孩子是联结家庭感情的重要纽带，生育权作为一项基本人权，已经获得了国际社会的普遍承认。1974 年《世界人口行动计划》规定: “所有夫妇和个人都享有自由和负责地决定生育孩子的数量和生育间隔以及为此目的而获得信息、教育和方法的基本权利;夫妇和个人在行使这种权利时有责任考虑他们现存子女和将来子女的需要以及他们对社会的责任。”我国《人口与计划生育法》第 17 条也明确规定“公民有生育的权利。”延续自己的基因也是人类的天性，相对于收养，更多的人希望获得与自己有血缘关系的子女。人工生殖技术的出现为这些渴望延续自身的人们带来了希望的曙光。如果在不侵害他人利益的前提下，通过代孕技术可以使不孕夫妇拥有与自己具有血缘联系的子女的梦想成为可能时，我们应尽力促使这种技术的合理应用，而非一味地加以阻止。

　　提出代孕是对经济条件差的女性的剥削，使代孕母沦为“生产的工具”并造成婴儿的商品化的看法过于片面、偏见。事实上，代孕并不是非自愿的奴役，代孕的意愿是代孕母和平、真实、自愿的意思表示，代孕母已完全了解了代孕行为的后果。并且，子宫作为自然人身体的组成部分，也可作为处分的对象。在不损害他人、社会及国家利益的前提下，承认自然人对自己身体有限的处分权是对自然人主体性的尊重，在人类互助友爱道德观念支撑下的代孕不但不应被禁止，还是一种值得鼓励和提倡的行为。

　　也许有人会质疑这种处分权是否是正当合理的。因为从医学上来说，生殖作为一种生物活动本身是有一定风险的，其对代母身体带来影响是无法回避的。例如，代母在代孕过程总中至少需要直面对药物的反应(包括阵发性皮肤炽热感、情绪低落或易怒、头疼以及心神不定等)、羊水栓塞等健康损害或风险。同时，代孕母对自己子宫的处分交织着人伦道德种种问题。我认为，这种对子宫的处分权既不是任意的、完全自我决断的，更不属于通过金钱进行器官交易的行为。利他性代孕，由于不存在牟利动机，在伦理上并不具有非难性。这种处分权应当限制在医学范围内，以辅助生育为目的。出于对女性的尊重与对其身体保护，若将来准予有限开放代孕，那必然应当对代孕母的资格准入也出台相应的标准、规定，经过严格的遴选代孕母，以保证代孕母身体处分权的正当化与安全最大化。目前，由于没有统一的规范，地下代孕等灰色产业运行过程中对代孕母的生命、健康权尚无有效的保障，导致这种非法代孕饱受诟病。因此，随着社会观念的开明与进步，在保证代孕母合法权益以及在不损害他人利益的前提下，这种对自身器官的合理处分权应当被尊重与保护。在没有过度冲击现有伦理道德前提下，这种有限代孕反而能规范地下代孕的乱象，而能被公众所接受与认同。

　　此外，代孕与婴儿买卖有着本质的区别。代孕的目的在于帮助不孕夫妇获得拥有自己基因的子女，与不问婴儿来源的婴儿买卖不同，其中付出的情感与努力也是商品买卖不能比拟的。婴儿也并非买卖的客体，作为基因上的生父母其对代孕子女的亲权不仅是其法定权利，更是不可抛弃的法律义务。

　　其次，代孕过程中出现的诸多纠纷可以利用法律技术予以破解。代孕技术合法化是否与公序良俗相冲突，焦点在于它可能危害到婚姻家庭秩序，使得“谁是母亲”变得不确定，因此代孕中亲子关系的复杂化首先受到了质疑。但亲子关系的不确定也可通过法律技术设计予以解决。比如说，19 世纪异质人工授精首次运用时，也曾因无法确定“谁是父亲”而引起轩然大波，引致社会各界人士的激烈抨击。然而通过法律规制允许捐精者放弃成为父亲，接受捐精的夫妇作为孩子的父母。如今，公众对异质人工授精早已习以为常。实际上，人工生殖技术冲击亲子关系的主要原因在于法律的滞后性而非该技术本身，面对新生事物时，法律没有及时做出应对。同样地，当代孕技术割裂血缘与妊娠分娩之间的联系，提供卵子的“遗传母”与提供子宫的“分娩母”都是子女的生物母亲，“法律上的母亲”成为一个不确定的概念，亲子关系的确立失去了坐标。这时，需要法律对“法律母亲”的判断提供一个明确的标准。譬如，在适当放开代孕之后，政府有关部门应当制定有关代孕的标准化合同文本，规范这种亲属法律行为，且须进行公证，在最大限度内防止发生法律争议。可以在法律上确认以“遗传母”为子女法律上的母亲。这样认定的原因在于：一是子宫具有替代性，遗传物质具有唯一性和专属性，以血缘为母亲的法律标准，更有利于母子身份的安定。并且，遗传母亲与生父有婚姻关系，这样有利于家庭关系的稳定、健全。二是“遗传母”有成为母亲明确的作为母亲的意思表示。三是以血缘为基础确定法律母亲对遗传关系有公示作用，有利于减小近亲结婚的概率。

　　除了亲子关系的确定，代孕中继承关系的确定也应当由法律设计予以规范化。比如说，最新《民法总则》规定了胎儿具有继承、接受赠与的民事权利。在没有法律制度的规范下，极有可能产生代孕母与胎儿之间关于继承关系如何定位的法律纠纷。因此，在代孕合法化过程中，如何通过制度上的配套设计明确代孕中与继承相关的权利义务也是立法者急需思考的。
 

　　三、立法构建思路：有限代孕的逐步开放

　　综观域外代孕立法例，有限承认其合法性是大势所趋。目前，美国有 26 个州允许代孕，19 个州不承认代孕协议的效力并禁止有偿代孕行为，但并不反对自愿的代孕，可见，允许代孕的占据多数。英国的代孕立法经历了从禁止到有限开放的过程，目前英国也是允许无偿代孕，不允许有偿代孕。2005 年，我国台湾地区“行政院卫生署”开会讨论了以积极有限放开代孕作为蓝本的“人工生殖法草案”，明确了无偿代孕的合法性。这些地区立法经验对于我国代孕合法化有极大的启示意义。当下我国社会公众的态度也较宽容，对于代孕技术在我国当代的运用也应该是一个循序渐进的过程，不能一蹴而就。目前，全面开放代孕并不具有现实条件和可能性，应当借鉴已有经验逐步有限开放。具体初步构建如下：

　　1、代孕技术应作为医疗手段运用。代孕的适用对象为妻子因子宫缺陷或其他不适宜怀孕的身体状况不能自己孕育胎儿的夫妇。首先，代孕技术是人工辅助生殖技术的衍生物。人工生殖技术不可直接干预人类生命的创造和发展，不应当对生命的严肃性和人的主体地位造成了一定程度的冲击。要实现代孕技术与伦理道德之间的契合，代孕技术应仅限于医疗上的应用，不能使之成为一般的生育模式。

　　2、代孕只对合法夫妇开放。由于同性恋婚姻在我国尚未被普遍的社会伦理观念所接受，也不被法律承认，单亲家庭在子女利益保护上也具有不确定性，同性伴侣和单身人士的生育权实现问题尚无定论，因此代孕暂不适于向这类人群开放。

　　3、目前只适宜开放妊娠代孕，传统代孕暂时应予禁止。 传统代孕中，代孕母是代孕子女唯一合法的母亲，不仅在婚姻家庭关系中引入了“其他人”，改变了传统稳定的家庭结构，还会引发一系列抚养、探视、监护、继承等方面后续的法律纠纷，理论争议颇大。而妊娠代孕中，代孕子女与委托夫妇具备基因上的联系，代孕母的功能也比较单一，一些有关的争论也完全可以通过法律技术上的设计予以排除，可以最大限度的保护委托夫妇与代孕母双方的利益，减轻伦理、道德上的争议。

　　4、加快配套法律政策的出台与完善。代孕合法化之后，民法中关于婚姻家庭继承的规定应当随之相应的作出回应与改动。以避免出现法律滞后带来的纠纷难以解决困境。

　　5、建立完善的有限代孕批准与监管机制 。代孕合法应当有法律规定的严格审批程序和监管程序，以保障在代孕问题上的伦理秩序和社会道德，维护正常的社会秩序。比如，各级地方人民政府的卫生行政主管部门都有权对代孕活动进行监管， 发现有违反规定或者违法的代孕行为，应当依法制止，保证代孕活动在法律准许的范围内正常进行。