2017年12月8日下午，由四川省法制与社会治理研究会主办的中国第二届“代孕与道德和法律的理性思考”高峰论坛，在成都市金牛区举行。北京德恒(成都)律师事务所律师夏良田受邀成为峰会演讲嘉宾，并以“代孕法律问题探讨”为话题发表自己的见解。以下就是夏良田先生在此次峰会上所发表的观点。
 

 

　　基本概念

　　代孕是指用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工受精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养”。

　　“代孕”中同质是指用丈夫的精子与妻子的卵子经医疗技术手段，实施人工受精，由代孕母亲怀孕分娩生育子女。异质是指用丈夫以外的第三人提供的精子(供精)与妻子的卵子，或用丈夫的精子与妻子以外的第三人提供的卵子(供卵)，或同时使用供精和供卵实施人工受精，再由代孕母亲怀孕分娩生育子女。

　　委托她人生育子女的一方称为委托方或委托夫妻，为她人怀孕生育的女性为代理母亲。

　　代孕不是借腹生子;

　　代孕不完全是人工生殖 。

　　人类辅助生殖技术

　　2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中规定了“人类辅助生殖技术”。《办法》第24条将人类辅助生殖技术解释为：运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外授精——胚胎移植技术及其各种衍生技术。

　　代孕是否涉及伦理道德问题?

　　代孕的目的是通过人工辅助生殖技术帮助因子宫切除等原因患有不孕症的妻子获得自己有血缘关系的子女，在代孕过程中并不涉及两性结合问题。由于代孕仅限于提供子宫或子宫和卵子，代孕所使用的胚胎需要通过人工授精来植入，可以说代孕其实是人工授精技术发展和进步的产物。

　　代孕的利弊分析——利

　　1、代孕保障特定群体的生育权

　　2、有利于不孕家庭的稳定

　　代孕的利弊分析——弊

　　可能引发的婚姻、继承法律关系问题：

　　代孕子女亲子鉴定问题?

　　婚姻关系混乱问题——如近亲繁殖?

　　代孕子女监护权、抚养权问题?

　　代孕子女继承权、赡养义务问题?

　　贫富不均，多子多福造成的社会不公问题?(广州某富商通过代孕生了3胎8个孩子事件)

　　委托协议效力问题?
 

 

　　相关国外法律规定

　　1、英国1990年《人类授精与胚胎法》规定，妻子经丈夫同意接受供体捐精实施人工生殖技术时，丈夫是人工生殖子女法律父亲。

　　1985年英国颁布了《代孕协议》，承认代孕行为，但禁止酬金代孕，规定凡代孕费用超过1万英镑的代孕行为都是非法的。

　　2、《法国民法典》第311-19条规定：“由第三人作为捐赠人提供协助，以医学方法进行生育，供体与采用医学方法出生的儿童之间，不得确立任何亲子关系联系。对供体，不得提起任何责任之诉。”[19]1988年法国判例认为，供体是匿名的，所以无法确认谁与子女有血缘关系，从子女利益保护原则出发，如丈夫同意实施异质授精，那么丈夫则为子女法律父亲。

　　3、1983年澳大利亚《家庭法修正案》规定，根据丈夫同意或按照法律规定而实施异质授精，丈夫为子女法律父亲。

　　4、美国基于其联邦制的特点，政府没有专门的法律规范代孕。1973年通过的《统一亲子法》(Uniform Parentage Act)于2000年修订后，增加了对代孕相关问题的规定，承认代孕有偿合法，并规定代孕子女的法律地位，代孕合同的效力由法院决定。

　　我国法律相关规定

　　· 我国《婚姻法》并未就代孕问题做出规定。

　　·卫生部2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”同时规定：“实施代孕技术的，由省级卫生行政部门对医疗机构给予警告、3万元以下的罚款，对有关责任人员给予行政处分。”

　　·与本办法14——16条规定是否冲突?

　　《人类辅助生殖技术管理办法》

　　第14条 实施人类辅助生殖技术应当遵循知情同意原则，并签署知情同意书。涉及伦理问题的，应当提交医学伦理委员会讨论。

　　第15条 实施供精人工授精和体外受精-胚胎移植技术及其各种衍生技术的医疗机构应当与卫生部批准的人类精子库签订供精协议。严禁私自采精。

　　医疗机构在实施人类辅助生殖技术时应当索取精子检验合格证明。

　　第16条 实施人类辅助生殖技术的医疗机构应当为当事人保密，不得泄漏有关信息。

　　国家政策持否定态度

　　法律对代孕没有明确规定。

　　《人口与计划生育法修正案(草案)》于2015年12月27日获通过，此前颇有争议的“禁止以任何形式实施代孕”条款最终被删除。

　　但是。国家卫生计生委等12个部门联合制定方案，于2015年4月起至12月底在全国范围内开展打击代孕专项行动。

　　《立法法》第80条第2款

　　部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。
 

 

　　法律的适用原则

　　□ 政府：法无授权即禁止;

　　□ 公民：法无禁止即自由。

　　代孕问题需要进一步研究、规范。

　　四个清单

　　1、“法定职责必须为”——责任清单 行政机关要勇于负责、勇于担当，坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、渎职。

　　2、“法无授权不可为”——权力清单 行政机关不得设定法 外权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定

　　3、“法无禁止皆可为”——负面清单

　　4、 程序清单——严格按照程序办事

　　结语

　　代孕涉及到伦理、社会、法律等诸多问题;不能简单以法无禁止即可为来提倡，也不能一棍子打死全盘否定，作为一个社会问题，我们应当按照“以问题为导向”的原则，从各方面全方位调查研究，出台相应法律加以进一步规范。使其进一步人性、科学、规范。